Kein Maklerlohn bei Wandelung infolge arglistig verschwiegenen Mangels

Während B damit beschäftigt ist, für sein Büro und das von M passende Türschilder zu entwerfen, befindet sich M auf Heimaturlaub in Ansbach, der Stadt der roten Ampeln. Ein verzweifelter Nachbar (N) seiner Eltern spricht ihn auf ein rechtliches Problem an: N hatte das Grundstück von A unter Vermittlung des Maklers B gekauft. In betrügerischer Absicht hat A aber zahlreiche Mängel verschwiegen bzgl. derer er eine Aufklärungspflicht gehabt hatte. Deshalb hat er mittlerweile die Wandelung des Kaufvertrages erklärt und bereite gerade seinen Auszug vor. Er habe von dem glorreichen Prozeß gehört, den Mitglieder der Kanzlei R2DO in Ansbach vor einigen Jahren geführt haben und der -mangels anderer Ereignisse- noch immer Stadtgespräch sei und erhoffe sich einen Rat, wie er auf das Schreiben des Maklers reagieren soll, der trotz der geschilderten Ereignisse auf der Zahlung seiner Provision besteht.

Schnell eilt M zu seinem Handy, um mit S zu beraten, ob ein Anspruch des Maklers besteht.

Lösung

Nach § 652 BGB ist der Anspruch des Maklers vom Zustandekommen des Hauptvertrages, aber nicht von dessen Ausführung abhängig. Somit bestehen bei anfänglicher Unwirksamkeit des Vertrages für den Makler auch keine Vergütungsansprüche. Typische Fälle sind etwa Formnichtigkeit, der Verstoß gegen die guten Sitten, anfängliche objektive Unmöglichkeit oder die Anfechtung des Vertrages. Dagegen lassen spätere Abwicklungsprobleme den Vergütungsanspruch unberührt. Kündigung, Rücktritt oder ein Aufhebungsvertrag wirken sich in der Regel nicht mehr auf die Ansprüche des Maklers aus.

Aufgrund dieser Überlegungen ist auch eine Wandelung nicht geeignet, den Anspruch des Maklers entfallen zu lassen. Eine Ausnahme wurde bisher aber dann angenommen, wenn an sich eine Anfechtungsmöglichkeit nach § 119 II BGB bestanden hätte, die nur deshalb nicht wahrgenommen werden konnte, weil die Sachmängelgewährleistungsvorschriften diese Anfechtungsmöglichkeit ausgeschlossen haben. Aus dieser Sonderregelung soll der Makler keinen Vorteil ziehen können. Da eine Anfechtung den Vertrag rückwirkend beseitigt hätte, steht dem Makler in einem solchen Fall auch kein Provisionsanspruch zu.

Eine weitere Ausnahme hat der BGH nun in dieser Entscheidung entwickelt. Der Provisionsanspruch besteht auch dann nicht, wenn wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung und ein Anspruch auf Wandelung besteht. Der Käufer hat hier die freie Wahl, ob er Wandelung verlangt oder den Vertrag anficht. Der BGH sieht es als willkürlich an, den Makleranspruch von der Entscheidung des Käufers abhängig zu machen. Sofern der Kaufvertrag wegen des Mangels der Anfechtbarkeit an einer anfänglichen Unvollkommenheit leidet, besteht kein Provisionsanspruch, unabhängig davon, ob Wandelung erklärt wird oder der Kaufvertrag mit Rückwirkung angefochten wird. Es ist lediglich zu fordern, daß die Anfechtungsmöglichkeit noch zu dem Zeitpunkt bestand, zu dem die Gewährleistungsansprüche geltend gemacht worden sind. Die Anfechtungsfrist des § 124 BGB darf zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen sein.

Bleibt noch zu erwähnen, daß das Schild für die Büros von B und M auf Vorschlag des S noch vereinfacht wurde:

We don't do anything!

We are just there!