hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter
..., ..., Dr. ... nach der am 07.07.2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung
für Recht erkannt:
Die Berufung der Antragsgegnerin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 5.6.2003 in
folgender Fassung aufrechterhalten wird:
Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass
dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens €
250.000, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten zu Zwecken des
Wettbewerbs in ihre Internetseiten Werbung für oder Links zu in Deutschland
behördlich nicht genehmigten Online-Casinos herzustellen, in denen der
Spieler gegen Echtgeldeinsatz an Glückspielen teilnehmen kann.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin bietet unter der Internetadresse www.g....de einen
kostenpflichtigen Gewinnspieleintragungsservice an. Durch die Anmeldung in einem
"Gewinnidee-Club" nimmt der Nutzer an monatlich bis zu 150 Gewinnspielen teil,
die die sog. Redaktion des Clubs aussucht. Außerdem können die Clubmitglieder
kostenlos an verschiedenen Gewinnspielen innerhalb des Clubs teilnehmen. Ferner
betreibt die Antragstellerin unter der Adresse www.b....de ein
Internet-Auktionshaus und veranstaltet dort ebenfalls Gewinnspiele. Die
Antragstellerin stellt die genannten Internetseiten zur Platzierung von Werbung
zur Verfügung und erzielt hieraus im Wesentlichen ihre Einnahmen.
Die Antragsgegnerin betreibt unter ihrer Internetadresse www.s....de eine
Handelsplattform für Domains, Websites und Internetplattformen, die zum Verkauf
stehen. Dabei bietet sie auch das sog. "domain-parking" an. Das Parken ist für
den Inhaber der Domain kostenlos. Die Antragsgegnerin blendet auf der geparkten
Seite zielgruppenspezifische Werbung ein, also solche, die inhaltlich und
thematisch zum Domain-Namen passt. Es handelt sich um Werbebanner, die - wenn
man sie anklickt - zu dem beworbenen Angebot führen ( sog. Hyperlinks ). Der
Inhaber und Anbieter der Domain wird pro Klick auf einen der Banner an den
Einnahmen aus der Werbung beteiligt. Zugleich wird die Domain zum Verkauf
angeboten.
Die Antragsgegnerin hält nach der unbestrittenen eidesstattlichen Versicherung
ihres Geschäftsführers mehrere 10.000 Domains "geparkt" und auf diesen sind über
100.000 Werbebanner nebst Links platziert. Sie kooperiert mit einer Firma E.
GmbH, die die Werbepartner aussucht und von deren Datenbank aus die Werbung auf
die Domains geschaltet wird. Auf der Homepage der Antragsgegnerin befindet sich
eine Seite "Haftung für Links", auf der es u.a. heißt:
"Vor der Anbringung eines Links stellt die s GmbH durch eine Überprüfung sicher,
dass Gesetzesverstöße oder Rechtsverletzungen durch Inhalte dieser Seiten nicht
ersichtlich sind. Bei Links handelt es sich allerdings stets um dynamische
Verweisungen. Die Möglichkeit der nachträglichen Veränderung der gelinkten
Internetseiten durch deren Betreiber schließt die Möglichkeit ein, dass
gesetzeswidrige oder rechtsverletzende Inhalte ohne Wissen der s GmbH
nachträglich in diese Seiten eingebracht werden"
Am 5.5.2003 bot der Inhaber der Domain www.g....de auf der Internetseite der
Antragsgegnerin seine Domain zum Verkauf an. Auf der Domain waren Werbebanner
für Glückspiele geschaltet, u.a. für das "InterCasino Deutschland" und das "Emperor's
Club Kasino". Beim Anklicken dieser Banner gelangte man auf die Seiten www.d....i.com
bzw. www.e....com. Dort wurde in deutscher Sprache die Möglichkeit angeboten,
gegen Geldeinsatz online an Glückspielen wie Roulette und Blackjack
teilzunehmen. Die dahinter stehenden Veranstalter verfügen über keine
Genehmigung, Glückspiele in Deutschland zu veranstalten. Die Seite www.d.i.com
stammt aus dem griechischen Teil von Zypern; ob sie dort eine Erlaubnis besitzt,
ist nicht vorgetragen. Die Seite www.e....com stammt aus Kanada.
Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht Hamburg mit einstweiliger
Verfügung vom 5.6.2003 der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs in ihre Internetseiten
Werbung für oder Links zu in Deutschland behördlich nicht genehmigten
Online-Casinos einzustellen, in denen der Spieler gegen Echtgeldeinsatz an
Glückspielen teilnehmen kann, insbesondere zu www.d....i....com und www....com.
Im anschließenden
Widerspruchsverfahren hat die Antragsgegnerin sich strafbewehrt zur Unterlassung
verpflichtet, eine Verlinkung zu den genannten Seiten vorzunehmen.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung bestätigt. Hiergegen richtet sich
die Berufung der Antragsgegnerin. In der Verhandlung vor dem Senat haben die
Parteien den Rechtsstreit bezüglich des Insbesondere-Teils der einstweiligen
Verfügung in Hinblick auf die Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin
übereinstimmend für erledigt erklärt.
Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen.
II.
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, jedoch unbegründet. Das
verallgemeinernde Verbot, Werbung für unerlaubte Online-Casinos auf ihrer
Internetseite einzustellen, ist zu Recht ergangen und vom Landgericht bestätigt
worden. Überwiegend wahrscheinlich steht der Antragstellerin ein
Unterlassungsanspruch nach § 1 bzw. jetzt §§ 3, 4 Nr.11, 8 Abs.1, 3 Nr.1 UWG (
das neue UWG ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 8.7.2004 in Kraft
getreten ) iVm § 284 StGB gegen die Antragsgegnerin zu. Auch der Verfügungsgrund
ist gegeben, worüber zwischen den Parteien auch kein Streit besteht.
1. Die Antragsgegnerin hat zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt und es besteht
ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu der Antragstellerin.
Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs ist auf die Förderung eigenen oder eines
fremden Wettbewerbs zum Nachteil des Wettbewerbs eines anderen gerichtet
(Köhler-Piper, UWG, 3.Aufl., Einf. Rn.36). Die Platzierung von Werbebannern mit
Links durch die Antragsgegnerin geschieht einmal zur Förderung eigenen
Wettbewerbs im Geschäft um Anzeigenkunden, da die Antragsgegnerin mit der
Werbung Einnahmen erzielt. Mit der Schaltung fördert sie aber auch den
Wettbewerb der Anzeigekunden (Köhler-Piper a.a.O. Einf. Rn.223). Zwischen den
Parteien besteht damit ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bezüglich des
Werbegeschäfts, welches auch für die Antragstellerin den wesentlichen Teil ihrer
Einnahmen bildet. Es besteht zugleich ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der
Antragstellerin, die selbst Glückspiele anbietet bzw. die Teilnahme hieran
vermittelt, und den Anzeigenkunden, deren Glückspiele die Antragsgegnerin
bewirbt und damit deren Wettbewerb zu Lasten der Antragstellerin fördert.
2. Die am 5.5.2003 beworbenen Glückspiele sind auch strafbar gemäß § 284 StGB,
weil ihnen keine Erlaubnis für Deutschland erteilt worden ist. Nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen Verstöße gegen diese Strafnorm
zugleich § 1 UWG, jetzt §§ 3, 4 Nr.11 UWG (zuletzt BGH "Schöner Wetten" WRP.04,
899). Die Angebote der geschalteten Werbung des "InterCasino Deutschland" und
des "Emperor's Club Casino" richten sich explizit an den deutschsprachigen
Verbraucher (Anlagen K 5 - 8 , K 9 - K 11). Damit liegt eine Veranstaltung
(auch) in Deutschland vor, wie das Hanseatische Oberlandesgericht bereits
mehrfach entschieden hat (OLG Hamburg MMR 2000, 93,94 "Golden Jackpot"; Urteil
vom 10.1.2002 zum Aktz. 3 U 218/01; NJW-RR 03, 760 "Hundewetten"). Eine
Privilegierung nach dem Herkunftslandprinzip ( § 4 Abs.2 TDG ), die ggf. für die
Seite www.d....i....com seit dem 1.5.2004 in Anspruch genommen werden könnte, da
sie aus dem griechischen Teil von Zypern stammt, entfällt von vornherein, da
Glückspiele nach § 4 Abs.4 TDG entsprechend der zugrunde liegenden Richtlinie
2000/31/EG von dieser Privilegierung ausgenommen sind.
Schließlich entfällt die Strafbarkeit der unerlaubten Veranstaltung von
Glückspielen nach § 284 StGB auch nicht infolge des sog.Gambelli-Urteils des
EUGH (NJW 04,139), wie der BGH in dem bereits genannten Urteil "Schöner Wetten"
entschieden hat. Ohnehin könnte dies nur für die aus dem griechischen Teil von
Zypern stammende Seite www.d....i....com
gelten, wobei die Antragsgegnerin allerdings nicht einmal vorgetragen hat, dass
der Verantwortliche für diese Seite eine Erlaubnis im griechischen Teil von
Zypern besitzt. Für die Wiederholungsgefahr im Sinne des verallgemeinernden
Verbotstenors genügt schon ein Verstoßfall, hier also die Werbung für die
unstreitig nicht aus einem EU-Mitgliedsland, sondern Kanada stammende Seite
www.e....com.
3. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin selbst eine
strafbare Handlung und damit einen Wettbewerbsverstoß begangen hat - sei es als
Täterin nach § 284 Abs.4 StGB durch Werbung für ein unerlaubtes Glückspiel, sei
es in Form der Beihilfe zur Veranstaltung eines unerlaubten Glückspiels -
bestehen nicht. Die Antragsgegnerin trägt unbestritten vor, dass die
Werbepartner durch die von ihr damit beauftragte E GmbH ausgesucht und die
Werbebanner "automatisch" auf die bei der Antragsgegnerin geparkten Domains
geschaltet würden (B 1). Dies entlastet die Antragsgegnerin zwar nicht von ihrer
Störerhaftung - dazu sogleich -; vorsätzliches Handeln, welches nach § 284 StGB
allein strafbar ist, kann bezüglich der Werbung für nicht erlaubtes Glückspiel
jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.
4. Damit kommt eine Haftung der Antragsgegnerin nur unter dem Gesichtspunkt der
sog. Störerhaftung in Betracht. Hiervon ist auch das Landgericht zu Recht
ausgegangen. Denn auch wer ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne
Verschulden an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten beteiligt ist, kann als
Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner
Weise an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Dies
ist hier der Fall, da die Antragsgegnerin durch die Schaltung der Werbebanner
mit Link den Zugriff auf illegale Glückspiele eröffnet. Von Dritten, die eine
rechtswidrige Handlung nur objektiv und ohne Verschulden unterstützen, darf
jedoch nichts Unmögliches verlangt werden, weshalb die Rechtsprechung zur
Störerhaftung die Verletzung von Prüfungspflichten fordert (BGHZ 148, 13, 17 f.
"ambiente,de" ; GRUR 2003, 969, 970 f. "Ausschreibung von
Vermessungsleistungen"). Die Beurteilung, ob und inwieweit eine Prüfung
zuzumuten war oder ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des
Einzelfalls, wobei die Funktion und die Aufgabenstellung des als Störer in
Anspruch Genommenen sowie die Eigenverantwortung desjenigen, der die
rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat oder vornimmt,
zu berücksichtigen sind (BGH a.a.O.).
5. Bevor eine Haftung nach den vorstehend genannten allgemeinen Voraussetzungen
der Störerhaftung in Frage kommt, ist allerdings zu prüfen, ob sich die
Antragsgegnerin - wie sie geltend macht - auf die spezialgesetzlichen
Haftungserleichterungen nach dem TDG berufen kann. Denn die
haftungserleichternden Normen der §§ 8-11 TDG sind in ihrem Anwendungsbereich
wie ein vorgeschalteter "Filter" vor dem Eingreifen der allgemeinen
Anspruchsgrundlagen zu verstehen (so für den Schadensersatzanspruch aus § 823
Abs.1 BGB: BGH NJW 2003,3764). Wäre die Antragsgegnerin als Diensteanbieter im
Sinne der §§ 9-11 TDG anzusehen, wäre sie von vornherein nicht verpflichtet, bei
der Schaltung der Werbebanner diese und die beworbenen Seiten zu überwachen und
nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen (§ 8
Abs.2 S.1 TDG). Sie wäre erst bei Kenntnis zur Entfernung verpflichtet. Die
Haftungserleichterungen des TDG kommen der Antragsgegnerin überwiegend
wahrscheinlich jedoch nicht zugute.
a) Soweit die Antragsgegnerin über die Werbebanner einen sog. Hyperlink zu den
Seiten der illegalen Glückspielveranstalter angebracht hat, ist das TDG nicht
anwendbar. Die Haftung des Anbieters eines Hyperlinks fällt nach der dem TDG
zugrunde liegenden Richtlinie 2000/31/EG nämlich nicht unter die §§ 8 -11 TDG (Spindler
NJW 2002, 921, 924). Dieser Auffassung hat sich auch der BGH in seiner genannten
Entscheidung "Schöner Wetten" angeschlossen, bei der es darum ging, das in der
online-Ausgabe einer Zeitung neben dem redaktionellen Artikel über einen
österreichischen Glückspielveranstalter ein Hyperlink zu der Homepage dieses
Unternehmens angebracht war. Auch für einen reinen Werbebanner ohne Link (dieser
war separat angebracht) hat der Senat in seiner Entscheidung "Hundewetten" (NJW-RR
03,760) das TDG nicht für anwendbar gehalten. Damit kann für die hier
vorliegende Fallkonstellation eines Werbebanners mit Hyperlink nicht anderes
gelten.
b) Auch dürften die Haftungsprivilegierungen der §§ 9-11 TDG nicht für
Unterlassungsansprüche anwendbar sein. § 8 Abs.2 S.2 TDG, der an sich nur von
der Verpflichtung zur Entfernung und Sperrung von Informationen spricht , also
dem Wortlaut nach Folgenbeseitigungsansprüche betrifft, wird ebenso wie § 5
Abs.4 TDG a.F. jedenfalls ausweislich der Gesetzesbegründung so ausgelegt, dass
der gesamte Bereich der verschuldensunabhängigen Haftung nicht
haftungsprivilegiert sei, mithin auch vorbeugende Unterlassungsansprüche (Spindler
NJW 2002, 921, 922, 924; zu § 5 Abs.4 TDG Beucher/Leyendecker/v.Rosenberg,
Mediengesetze, 1999, § 5 TDG Rn.40; a.A. zur jetzigen Fassung des TDG für
Unterlassungsansprüche gegen ein Internetauktionshaus : OLG Düsseldorf WRP 04,
631,633). Für Unterlassungsansprüche soll danach weiterhin die allgemeine
Störerhaftung gelten. Dieser Auffassung hat sich der BGH in seinem Urteil vom
11.3.2004 zum Aktz. I ZR 304/01 ausweislich der hierzu von ihm am 12.3.2004
herausgegebenen Presseerklärung angeschlossen (die schriftliche
Urteilsbegründung liegt allerdings bislang nicht vor)
6. Damit wird die Haftung der Antragsgegnerin überwiegend wahrscheinlich nach
den allgemeinen Grundsätzen der Störerhaftung zu beurteilen sein. Mithin geht es
um die Frage, inwieweit der Antragsgegnerin bei ihrem Geschäftsmodell des "domain-parking"
Prüfungspflichten obliegen und ob sie etwaige Prüfungspflichten verletzt hat.
Das Landgericht hat dies vorliegend bejaht, weil schon aus den Werbebannern des
InterCasino Deutschland und des Emperor's Club leicht erkennbar gewesen sei,
dass es sich um unerlaubtes Glückspiel handeln müsse. Dies scheint dem Senat
nicht unzweifelhaft, zumal die Begründung des Landgerichts möglicherweise nicht
das verallgemeinernde Verbot in der tenorierten Form trägt. Dieses ist dennoch
zu Recht ergangen. Denn für die Frage, welche Prüfungspflichten der
Antragsgegnerin obliegen, ist festzustellen, dass sie - anders als etwa ein
Internetauktionshaus, das nur einen "Marktplatz" für alle nur denkbaren Angebote
zur Verfügung stellt - an der Gestaltung der auf ihrer Seite befindlichen
Werbung aktiv beteiligt ist bzw. jedenfalls diesen Anschein erweckt. Sie lädt
die Inhaber nicht genutzter Domains dazu ein, diese auf ihrer Internetseite zu
"parken" und bietet als eigene Leistung an, dem Domaininhaber "die Arbeit
abzunehmen" und in Kooperation mit der E GmbH geeignete Werbepartner zu suchen (
Anlage K 3 ). Gleichzeitig wirbt sie damit, dass sie vor Schaltung eines Links
zu einer beworbenen Seite diese auf Gesetzesverstöße oder Rechtsverletzungen
überprüfe (Anlage Bf 1). Diese Zusicherung ist für ihre Kunden ein
außerordentlich wichtiger Punkt, da die Kunden Domaininhaber bleiben und damit
selbst wettbewerblichen Unterlassungsansprüchen ausgesetzt sein können, wenn auf
ihrer Domain für rechtsverletzende Inhalte geworben wird. Auch für die
Werbekunden stellt sich die Antragsgegnerin damit als seriöses Unternehmen dar.
An diesem werblichen Auftritt, der in ihrer Außendarstellung ein wichtiger Teil
ihres Geschäftsmodells im Verhältnis zu ihren Kunden ist, muss sich die
Antragsgegnerin auch bei der Beurteilung ihrer Störerhaftung festhalten lassen
und die Durchführung der Überprüfungen durch die von ihr eingeschaltete E GmbH
entsprechend sicherstellen. Dass dies tatsächlich nicht möglich wäre, hat die
Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Für Rechtsverletzungen werden
typischerweise ohnehin nur sog. generische Domains in Betracht kommen, wie die
vorliegende Domain www.ge....de zeigt.
Die Antragsgegnerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die am 5.5.2003 von
der Antragstellerin festgestellten und belegten illegale Inhalte der Seiten
www.d....i....com und www.e....com erst nach Schaltung der Werbung eingebracht
worden sind, wofür die Antragsgegnerin ihre Haftung ausschließt. Daher kann auch
dahingestellt bleiben, ob dieser Haftungsausschluss in Hinblick auf die
Störerhaftung der Antragsgegnerin wirksam ist.
7. Schließlich rechtfertigt auch die Entscheidung "Schöner Wetten" des BGH keine
andere Beurteilung. Zwar hat der BGH in dieser Entscheidung die Störerhaftung
einer online-Zeitung für den Hyperlink zu einem in Deutschland nicht
konzessionierten österreichischen Glücksspielunternehmens verneint. Die dortige
Antragsgegnerin konnte sich jedoch auf die Pressefreiheit nach Art.5 GG berufen
und zudem war die Strafbarkeit eines Anbieters von Glückspielen aus einem
EU-Mitgliedsland seit dem Gambelli-Urteil des EUGH nur aufgrund einer
eingehenden rechtlichen Prüfung festzustellen, die der dortigen Antragsgegnerin
als Presseunternehmen nicht zuzumuten war. Eine mit dem hiesigen Sachverhalt
vergleichbare Fallkonstellation lag mithin nicht vor, was keiner weiteren
Ausführungen bedarf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 bzw. § 91a ZPO, soweit die Parteien den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.