Die Beklagte beantragt, der Klägerin eine Sicherheitsleistung für
Prozesskosten von 30.000 EUR aufzuerlegen. Die Klägerin habe ihren Sitz auf den
Bahamas. Es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte, sollte sie obsiegen, ihren
Prozesskostenersatzanspruch nicht einbringlich machen könne.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Nach Art 11 des
österreichisch-britischen Rechtshilfeübereinkommens, dessen Geltung auf die
Bahamas ausgedehnt worden sei, seien Angehörige der Vertragsstaaten von der
Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit für Prozesskosten befreit.
Das Rekursgericht trug der Klägerin auf, binnen vier Wochen eine
Sicherheit für Prozesskosten von 15.000 EUR durch gerichtlichen Erlag zu leisten
oder die Unfähigkeit zum Erlag vor Gericht eidlich zu bekräftigen. Im Fall des
fruchtlosen Ablaufs der Frist werde die Klage auf Antrag der Klägerin für
zurückgenommen erklärt. Das darüber hinausgehende Begehren wies das
Rekursgericht ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands
4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs
zulässig sei. Die Beklagte verweise auf die Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofs zu Art 11 des österreichisch-britischen Rechtshilfeübereinkommens,
wonach britische Staatsangehörige nur dann keine Prozesskostensicherheit leisten
müssen, wenn sie in Österreich ihren Wohnsitz oder Sitz haben. Das
Bundesministerium für Justiz vertrete aber seit mehreren Jahren die Ansicht,
dass britische Kläger auch dann keine Prozesskostensicherheit zu leisten hätten,
wenn sie ihren Wohnsitz oder Sitz nicht in Österreich (sondern in
Großbritannien) haben. Das österreichisch-britische Rechtshilfeabkommen sei
daher sowohl in die Länderübersicht zu § 37 Abs 1 RHE Ziv 1997 als auch in jene
zu § 39 Abs 1 RHE Ziv 2004 aufgenommen worden. Auch der Wortlaut des Art 11
spreche für diese Auslegung. Werde die Bestimmung hingegen einschränkend
ausgelegt, so würden britische Staatsangehörige nicht gegenüber Angehörigen
anderer Staaten begünstigt, weil Art 11 leg cit in diesem Fall mit § 57 Abs 2
ZPO inhaltsgleich wäre.
Rechtssatz
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof
nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts mangels
erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig:
Der Oberste Gerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung, dass ein in
Österreich als Kläger auftretender Staatsangehöriger Großbritanniens nach Art 11
des österreichisch-britischen Rechtshilfeabkommens vom 31. März 1932, BGBl
1932/45, das gemäß Notenwechsel vom 8. August 1977, BGBl 1978/611, auch im
Verhältnis zu den Bahamas gilt, nur dann von der Pflicht zum Erlag einer
aktorischen Kaution befreit ist, wenn er in Österreich - und nicht im anderen
Vertragsstaat - wohnhaft ist (RIS-Justiz RS0036376; zuletzt 9 Ob 173/97z). An
dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof auch nach Inkrafttreten der
Neufassung des § 57 ZPO durch die ZVN 1983 festgehalten (3 Ob 321/88 u.a.). Dass
die den Staatsangehörigen Großbritanniens bereits 1932 eingeräumte Begünstigung
nunmehr allgemein gilt, ist damit auf die Auslegung des Abkommens ohne Einfluss
geblieben.
Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts hat das Bundesministerium für
Justiz in den Rechtshilfeerlässen 1997 und 2004 durch Aufnahme der Bahamas in
die Liste jener Staaten, mit denen entsprechende Abkommen bestehen, keine
abweichende Meinung zum Ausdruck gebracht. Die Länderübersicht stellt der
Aufzählung einen Hinweis auf die jeweiligen zwischenstaatlichen Vereinbarungen
voran (Befreiung „nach Maßgabe der nachstehend angeführten zwischenstaatlichen
Vereinbarungen"). Im Fall der Bahamas wird auf Art 11 des Rechtshilfevertrags
mit Großbritannien (und damit auf das darin normierte Erfordernis eines
Wohnsitzes in dem Vertragsstaat, in dem geklagt wird) verwiesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die
Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen; ihre
Revisionsrekursbeantwortung war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendig.
zu II.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 13. Jänner 2004 vom Harmonisierungsamt für
den Binnenmarkt zu CTM 002846376 registrierten Gemeinschaftswortmarke
„Glucochondrin". Die Marke ist für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5
(pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische Präparate, Nahrungsmittelergänzung
und Vitaminpräparate), 16 (Druckerzeugnisse und Zeitschriften) sowie 35
(Werbung) geschützt. In Österreich ist die Wortmarke der Klägerin zu AT 180185
seit 29. Jänner 1999 registriert.
Die Beklagte betreibt unter www.google.at, www.google.de und www.google.com
Internetsuchmaschinen, über die sie in Form von „AdWords-Anzeigen" Werbeflächen
vermietet. Dabei handelt es sich um als Anzeigen gekennzeichnete Einschaltungen
ihrer Werbekunden, die oberhalb der Suchmaschinen-Trefferliste und/oder an deren
rechten Bildschirmrand in einem eigenen Werbeblock dargestellt werden. Die
eingeblendeten Anzeigen sind mit dem jeweiligen Suchwort („Keyword" oder „AdWord")
verknüpft, das der Internetnutzer in die Suchmaschine eingibt.
Die Anzeigen werden über ein Online-Formular geschaltet. Darin legt der
Werbekunde fest, bei welchem(n) Suchwort(en) die Anzeige aufscheinen soll. Die
Beklagte nimmt darauf keinen Einfluss. Die Anzeige ist als „Wortlink" aufgebaut,
der auf das Webangebot des Werbekunden hinweist und dieses mit wenigen Worten
beschreibt. Klickt der Internetnutzer den Link an, so wird die Website des
Werbekunden aufgerufen.
Bei Eingabe des Suchbegriffs „Glucochondrin" in die Suchmaschine
www.google.at schienen am 27. Juli 2004 auf der ersten Seite der Trefferliste
oberhalb des ersten Treffers eine als Anzeige gekennzeichnete Einschaltung und
auf dem rechten Bildschirmrand eine Anzeige mit dem Hinweis „Glucosamine Plus
Extra" mit einem Link zur entsprechenden Website auf. In den Anzeigen kam der
Begriff „Glucochondrin" nicht vor. Am 15. Oktober 2004 wurde bei gleicher
Eingabe in die Suchmaschine auf dem rechten Bildschirmrand ein mit der
Überschrift „Anzeigen" gekennzeichneter Werbeblock eingeblendet, der fünf
Werbelinks enthielt, in denen das Wort „Glucochondrin" nicht vorkam. Am 19.
Jänner 2005 wurden auf www.google.at bei Eingabe des selben Suchworts oberhalb
des ersten Treffers zwei als Anzeigen gekennzeichnete Einschaltungen und auf dem
rechten Bildschirmrand eine Spalte mit drei Anzeigen dargestellt, in denen das
Wort „Glucochondrin" ebenfalls nicht vorkam.
Aufgrund der Einleitung dieses Verfahrens werden auf www.google.at bei
Eingabe des Suchbegriffs „Glucochondrin" keine Werbeanzeigen mehr eingeblendet.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen
Unterlassungsanspruchs, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs „auf den Ergebnisseiten einer unter www.google.de,
www.google.at oder www.google.com durchgeführten Websuche zum Suchbegriff
'Glucochondrin' Links im Rahmen des AdWords-Programms anzubieten, zu verkaufen,
auszuwerfen, zu verbreiten oder die Weiterleitung auf andere als auf die
Websites der Klägerin oder von mit der Klägerin kooperierenden Unternehmen zu
unterstützen". Die Beklagte biete Konkurrenten der Klägerin an, unter
„trittbrettfahrerischer" Ausnützung des Markennamens der Klägerin Werbung für
jeweils eigene Produkte zu betreiben. Im Rahmen des AdWords-Programms würden
zusätzlich zu den legitimen Treffern auf der Ergebnisseite Links platziert, die
zum Angebot der jeweiligen Konkurrenten führten. Die Beklagte wirke damit am
Wettbewerbsverstoß der Mitbewerber der Klägerin gegen Entgelt mit. Diese sowie
die Beklagte verstießen gegen das markenrechtliche Ausschließungsrecht der
Klägerin. Darüber hinaus profitierten die Mitbewerber in sittenwidriger Weise
vom Werbeaufwand, mit dem die Klägerin sowie die mit ihr verbundenen Unternehmen
die Marke „Glucochondrin" aufgebaut hätten. Der Internetnutzer wolle durch den
Einsatz einer Suchmaschine nähere Informationen zu den gesuchten Produkten oder
Dienstleistungen erhalten; dadurch sei die Verwechslungsgefahr wesentlich
gesteigert.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Klägerin
habe zu Abfrageergebnissen bei Einsatz der Suchmaschinen www.google.de und
www.google.com keine Bescheinigungsmittel vorgelegt. Die beanstandete Werbung
sei eindeutig mit „Anzeigen" gekennzeichnet. Die Beklagte lege die Suchworte
nicht fest; dies sei Sache der Werbenden. Da auf der Website www.google.at bei
Eingabe des Suchbegriffs „Glucochondrin" keine Anzeigen mehr aufschienen, sei
auch die Wiederholungsgefahr weggefallen. Die Marke der Klägerin werde nicht
benutzt; es sei auch keine Verwechslungsgefahr gegeben, weil das Suchwort in der
Werbung nicht aufscheine und die Anzeige dem verständigen Internetnutzer
gegenüber als Werbung eines Mitbewerbers in Erscheinung trete. Es liege auch
kein Wettbewerbsverstoß vor. Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, dass die
Anzeigen von Mitbewerbern stammten. Allfällige Unterlassungsansprüche könnten
nicht gegen die Beklagte gerichtet werden, weil sie nur eine Plattform für eine
zielgruppenorientierte Werbung zur Verfügung stelle. Die Beklagte treffe keine
Prüfpflicht. Wäre sie verpflichtet, jedes Suchwort auf
Kennzeichenrechtsverletzungen hin zu kontrollieren, könnte sie die Suchmaschine
in der gegenwärtigen Form nicht betreiben. Die Marke der Klägerin sei im Übrigen
mangels Unterscheidungskraft nicht schutzfähig.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Weder ein Markeneingriff
noch ein sonstiges wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten sei erkennbar.
Von einem unzulässigen kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marke könne keine Rede
sein. Bei den unter www.gooogle.de und www.google.com betriebenen Suchmaschinen
sei auch keinerlei Eingriff bescheinigt.
Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Sicherungsantrags und
sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und
der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Verwendung einer fremden
Marke zu Werbezwecken sei eine markenmäßige Benutzungshandlung im Sinne des §
10a Z 4 MSchG. Durch den von der Beklagten bereit gestellten Werbedienst werde
der Markenname der Klägerin mit der Anzeige des Dritten verknüpft. Dies führe
zumindest zu einer mittelbaren markenrechtlichen Benutzungshandlung. Es bestehe
aber keine Verwechslungsgefahr. Die durch die Eingabe des Suchworts aufgerufene
Anzeige werde getrennt von der Trefferliste dargestellt und sei deutlich als
Werbeeinschaltung gekennzeichnet. In den Werbeeinschaltungen werde auf die Marke
der Klägerin oder auf deren Produkt oder Unternehmen nicht Bezug genommen. Es
komme daher weder zu einer Anlehnung an die Marke der Klägerin noch zu einer
Rufausbeutung. Eine allfällige Markenverletzung oder wettbewerbswidrige Handlung
gehe nicht von der Beklagten, sondern von deren Werbekunden aus. Eine bewusste
Förderung fremden rechtswidrigen Verhaltens liege nicht vor. Die Klägerin habe
die Beklagte vor der Klageeinbringung nicht auf die (angebliche)
Kennzeichenverletzung hingewiesen. Den Betreiber einer Suchmaschine treffe keine
allgemeine Überwachungs- oder Kontrollpflicht. Er hafte nur dann als Mittäter,
wenn ein grober und eindeutiger Verstoß vorliege. Davon könne hier keine Rede
sein.
Rechtssatz
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur
Haftung des Suchmaschinenbetreibers für Werbeeinschaltungen besteht; der
Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
Die Klägerin macht geltend, Suchmaschinenbetreiber könnten Acess-Providern
nicht gleich gehalten werden. Suchmaschinen würden ganz wesentlich durch
Keyword-Advertising finanziert. Da Suchmaschinenbetreiber die Infrastruktur für
eine potenziell rechtsverletzende Tätigkeit bereit stellten, treffe sie eine
besondere Sorgfaltspflicht. Ihr Entgelt für Werbeeinschaltungen sei umso höher,
je öfter der entsprechende Link angeklickt werde. Sie müssten daher damit
rechnen, dass ihre Werbekunden sich an (möglichst prominente) Markennamen
„anhängen". Ein Suchmaschinenbetreiber eröffne eine „Tatgelegenheit" für
Markenverletzungen und habe daher als Gehilfe zu haften.
Suchmaschinenbetreiber stellen elektronische Hilfsmittel zur Suche nach
fremden Informationen bereit; sie sind Diensteanbieter im Sinne der §§ 13 ff ECG.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht eine allfällige Unrichtigkeit
der abgefragten Informationen, sondern die Klägerin macht geltend, die Beklagte
wirke an markenverletzenden und/oder wettbewerbswidrigen Handlungen Dritter mit.
Die Klägerin nimmt damit die Haftung der Beklagten als Gehilfin in Anspruch. Die
Haftung als Gehilfe setzt eine bewusste Förderung des Täters voraus (stRsp 4 Ob
1/91 = ÖBl 1991, 101 - Einstandsgeschenk u.v.a.). Der Gehilfe muss - wie es § 12
StGB und § 7 VStG formulieren - zur Ausführung der Tat beitragen oder diese
erleichtern (4 Ob 156/03z = ecolex 2004/138 [Tonninger] -
Magnetfeldtherapiegeräte IV m.w.N.). Der Oberste Gerichtshof hat im Zusammenhang
mit der Haftung von Diensteanbietern für Rechtsverletzungen im Internet bereits
ausgesprochen, dass ein Diensteanbieter nur dann für Rechtsverletzungen seiner
Kunden in Anspruch genommen werden kann, wenn die Rechtsverletzungen auch für
einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig sind (4 Ob
66/04s = MR 2004, 274 [Hasberger] - Megasex; 4 Ob 78/05g). Dies gilt auch für
die Haftung der Domainvergabestelle für rechtswidrige Domains (4 Ob 166/00s = SZ
73/140 - fpo.at I; 4 Ob 176/01p = SZ 74/153 - fpo.at II) und für die Haftung
eines Telefondienstleistungsunternehmens für Rechtsverletzungen im Zusammenhang
mit Mehrwertnummern (4 Ob 134/01m = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon).
Für die Haftung eines Suchmaschinenbetreibers und damit für die Haftung der
Beklagten für (angebliche) Rechtsverletzungen durch Keyword-Advertising kann
nichts anderes gelten:
Mit der Annahme von Werbeeinschaltungen, die bei Eingabe bestimmter
Suchbegriffe aufgerufen werden, ermöglicht die Beklagte zwar damit allenfalls
verbundene Rechtsverletzungen; sie hat aber mit der Auswahl der Suchworte nichts
zu tun. Die Beklagte stellt lediglich das Formular zur Verfügung, in das der
Werbekunde die Suchworte einträgt, deren Eingabe die Werbeeinschaltung aufrufen
soll. Eine allfällige Rechtsverletzung durch die Verknüpfung des Suchworts mit
einer Werbeeinschaltung ist im Regelfall nicht offenkundig. Ob - wie die
Klägerin geltend macht - die Beklagte daran interessiert ist, dass „zugkräftige"
Suchbegriffe gewählt werden, sagt über die Offenkundigkeit der Rechtsverletzung
nichts aus. „Zugkräftig" sind keineswegs nur (fremde) Markennamen, sondern in
erster Linie die Gattungsbezeichnungen, die Internetnutzer regelmäßig eingeben,
wenn sie eine Ware oder Dienstleistung einer bestimmten Gattung suchen. Es
trifft daher auch nicht zu, dass die Beklagte eine „Tatgelegenheit" für
Markenverletzungen einräumte und dass das von ihr angebotene Verknüpfungsmodell
von vornherein auf die Verletzung von Markenrechten oder auf unlautere
Werbemaßnahmen (Anlehnung, schmarotzerische Ausbeutung, vermeidbare
Herkunftstäuschung) angelegt wäre. Die Beklagte ist daher nicht verpflichtet,
die von ihren Werbekunden verwendeten Suchworte ohne vorherige Abmahnung auf
allfällige Markenverletzungen oder Wettbewerbsverstöße zu überprüfen. Eine
Pflicht zum Handeln träfe die Beklagte nur, wenn die Rechtsverletzung auch für
einen juristischen Laien offenkundig wäre. Nur bei einer offenkundigen
Rechtsverletzung könnte nämlich davon gesprochen werden, dass der
Suchmaschinenbetreiber den Rechtsverletzer bewusst fördert (s 4 Ob 66/04s = MR
2004, 274 [Hasberger] - Megasex). Davon kann hier - jedenfalls vor dem Hinweis
der Klägerin auf ihr Markenrecht - keine Rede sein, und zwar weder in Bezug auf
die behauptete Markenverletzung noch in Bezug auf den geltend gemachten
Wettbewerbsverstoß. Die durch Eingabe des Suchworts aufgerufenen Anzeigen sind
nicht so aufdringlich gestaltet, dass sie vom eigentlichen Suchergebnis
(Trefferliste) ablenkten oder dieses überhaupt verdrängten. Ob ein Eingriff in
die Markenrechte der Klägerin nach deren Hinweis auf das Markenrecht offenkundig
war, kann offen bleiben, weil die Beklagte ohnehin die vom Werbekunden
gewünschte Verknüpfung der Wortmarke der Klägerin mit dem Erscheinen seiner
Anzeigen unterbunden hat, nachdem sich die Klägerin auf ihr Markenrecht berufen
hatte.
Der Revisionsrekurs musste erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4
EO.