Urteil
vom 25. November 2000- 2a 0 106/00 - FTP-Explorer
Urteil
In dem
Rechtsstreit ... für
Recht erkannt:
Es wird
festgestellt, daß die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer"
durch den Kläger auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines
Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer"
keine Rechte der Beklagten verletzt...
Tatbestand
Der Kläger
begehrt die Feststellung, daß die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer"
auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die
Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer"
keine Rechte der Beklagten verletzt.
Der Kläger hält
unter der Internetadresse www.teamone.de/selfhtml/ eine ausführliche Anleitung
zur Erstellung von Webseiten kostenlos zum Abruf bereit. Der Kläger ist
Mitautor eines Fachbuches über die Programmierung von HTML, der am häufigsten
verwandten Programmiersprache zur Erstellung von Internetauftritten (Homepages).
Zur Bearbeitung von Homepages werden FTP-Programme benötigt. FTP steht für
"File Transfer Protokoll".
Damit werden die für die Datenübertragung verwandten Regeln festgelegt.
Die Beklagte
entwickelt und vertreibt Software. Sie ist Inhaberin der am 22. September 1995
angemeldeten deutschen Marke "Explorer" Nr. 39528830, eingetragen für
"Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme".
Auf einer
Unterseite seiner Homepage weist der Kläger auf FTP-Programme für das
Windows-Betriebssystem hin.
Die vom Kläger vorgenommene Aufzählung enthält auch einen Hinweis auf das
Programm FTP-Explorer des amerikanischen Softwareherstellers FTPX-Windows Corp.
Das Zeichen FTP-Explorer ist auf der Seite des Klägers mit einem sogenannten
Hyperlink unterlegt, der zur Homepage des amerikanischen Softwareherstellers
verweist.
Mit Schreiben vom
9. März 2000 mahnte die Beklagte den Kläger ab. Sie forderte den Kläger
mittels vorformulierter Unterlassungserklärung auf, es zu unterlassen, die
Kennzeichnung FTP-Explorer im geschäftlichen Verkehr für Software zu benutzen.
Der Kläger ist
der Auffassung, nicht zur Unterlassung verpflichtet zu sein. Es mangele bereits
am Handeln im geschäftlichen Verkehr im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG. Der Kläger
ist der Ansicht, sein Handeln diene weder der Förderung des eigenen noch eines
fremden Geschäftszweckes.
Der Kläger
meint, die Benennung des Computerprogrammes FTP-Software und das Setzen eines
Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Softwareherstellers sei nicht als
Benutzungshandlung im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG anzusehen. Es handele sich
vielmehr um eine bloße Markennennung.
Darüber hinaus
beruft er sich auf § 23 MarkenG sowie auf die Haftungsbeschränkung des § 5
Abs. 3 Teledienstgesetz (TDG). Der Kläger ist ferner der Auffassung, dass das
Zeichen "Explorer" der Beklagten nur über weit unterdurchschnittliche
Kennzeichnungskraft verfüge, da der Begriff "Explorer" im EDV-Bereich
als Beschreibung dafür diene, dass eine gewisse Datenstruktur zunächst gelesen
bzw. erforscht und anschließend in grafischer Art und Weise dargestellt werde.
Dem stehe auch
nicht das von der Beklagten als Anlage B 8 vorgelegte Marktforschungsgutachten
entgegen. Die Benutzung des Zeichens "Internet-Explorer" durch
Microsoft habe die Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" nicht
zugunsten der Beklagten gestärkt, da die Firma Microsoft nicht mit
Fremdbenutzungswillen handele.
Der Kläger
beantragt,
festzustellen,
dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch ihn auf
seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage
des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" keine
Rechte der Beklagten verletzt.
Die Beklagte
beantragt,
die Klage
abzuweisen.
Die Beklagte ist
der Auffassung, dass der Kläger bereits deshalb im geschäftlichen Verkehr
handele, weil er durch seine Homepage den Buchabsatz seines HTML-Fachbuches fördere.
Die Beklagte
meint ferner, dass sich der Kläger nicht auf § 5 TDG berufen könne, da sich
der streitgegenständliche Text "FTP-Explorer" im Quellcode einer
Datei auf dem Server des Klägers befinde. Damit handele es sich um eigene
Inhalte des Klägers, so dass es letztlich dahingestellt bleiben könne, ob die
verlinkte Homepage unter § 5 Abs. 2 oder Abs. 2 TDG falle.
Die Beklagte ist
der Auffassung, dass es sich bei dem Zeichen "Explorer" um ein
bekanntes Kennzeichen handele. Sie meint im übrigen, der Rechtsstreit habe sich
erledigt, da die Homepage der FTPx-Corporation zumindest teilweise nicht
aufrufbar war.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige
Klage ist begründet.
I. Das
für die negative Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche
Feststellungsinteresse des Klägers ist gegeben.
Die Beklagte hat
den Kläger unter Berühmung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruches
abgemahnt. Dem
Kläger steht ein rechtliches Interesse daran zu, feststellen zu lassen, daß
ein Rechtsverhältnis, kraft dessen die Beklagte von dem Kläger die Abgabe
einer Unterlassungserklärung verlangen könnte, nicht besteht.
Die
Erledigungserklärung der Beklagten ist für den Rechtsstreit ohne Belang, da
die Beklagte nicht in der Lage ist, den Rechtsstreit einseitig für erledigt zu
erklären. Eine
Erledigung ist im übrigen nicht substantiiert vorgetragen, da die Abmahnung von
der Beklagten nicht zurückgenommen worden ist und die Homepage der
FTPx-Corporation lediglich zeitweise nicht aufrufbar war.
II. Der zulässige
negative Feststellungsklage ist begründet. Denn der Beklagten steht kein
Anspruch gemäß § 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 5 Markengesetz zu, daß der
Kläger die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" auf seiner
Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage das
amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" unterläßt.
Die
Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 iVm § 5
MarkenG sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt,
ohne Zustimmung des Inhabers einer Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen
zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und
das Zeichen erfaßten Waren- oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr
von Verwechselungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß das Zeichen mit
der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
1. Der Anspruch
scheitert nicht - wie der Kläger meint - mangels Handelns im geschäftlichen
Verkehr.
Ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die
der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszweckes zu dienen bestimmt
ist. Der Geschäftszweck kann beliebiger Natur sein.
Der Begriff des
geschäftlichen Verkehrs ist weit auszulegen. Erfaßt wird jede selbständige,
wirtschaftlichen Zwecken folgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am
Erwerbsleben folgende Tätigkeit zum Ausdruck kommt.
Darauf, daß der
Kläger unentgeltlich handelt, kommt es nicht an. Denn ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr umfaßt grundsätzlich alle Bereiche, in denen außerhalb des
Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen die Ware unter dem
fraglichen Warenzeichen - nicht notwendig gegen Entgelt - angeboten wird.
Das Angebot des
Klägers auf seiner Homepage richtet sich faktisch an jedermann. Beim Aufrufen
seiner Homepage liegt keine Zugangsbeschränkung, etwa im Sinne eines
geschlossenen Benutzerkreises, vor.
Damit können
durch das Aufrufen seiner Homepage beliebige Geschäftszwecke Dritter gefördert
werden. Darüber hinaus fördert der Kläger durch seine Homepage und die
Bezeichnung des FTP-Explorers unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf
die Seite des amerikanischen Herstellers auch den Absatz seines HTML-Handbuches.
Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist gegeben.
2. Der
Unterlassungsanspruch scheitert auch nicht an einer fehlenden markenmäßigen
Benutzung des Zeichens "FTP-Explorer". Denn
der Kläger benutzt das Zeichen "FTP-Explorer" in einer Weise, bei der
ein nicht ganz unerheblicher Teil der interessierten Verkehrskreise den Gebrauch
dieser Bezeichnung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft versteht.
Zwar ist die Frage,
ob auch die Markenverletzung nach § 14 MarkenG die kennzeichenmäßige
Verwendung durch einen Dritten voraussetzt, umstritten. Die bislang überwiegende
Rechtsprechung und Literatur will den Markenschutz weiterhin auf derartige
Handlungen beschränken.
Diese Streitfrage
braucht aber vorliegend nicht geklärt zu werden, da die streitgegenständliche
Zeichenverwendung als im Sinne der herkömmlichen Rechtsprechung
"kennzeichenmäßig" anzusehen ist. Ausweislich der Anlage K1 listet
der Kläger unter der Internetadresse www.teamone.de/selfhtml/ verschiedene
FTP-Programme für MS Windows auf.
Darunter befinden
sich beispielsweise die Programme Absolut FTP, Cute FTP, FTP-Control und auch
der FTP-Explorer. Die Angabe dieser Zeichen dient als Herkunftshinweis. Eine
kennzeichenmäßige Verwendung ist gegeben. Sie ist auch nicht lediglich als
beschreibender Gebrauch anzusehen, der aufgrund der ausdrücklichen Regelung des
§ 23 Nr. MarkenG zulässig ist. Denn
die Bezeichnung "FTP-Explorer" wird von dem Kläger nicht als Angabe
über Merkmale oder Eigenschaften einer bestimmten Software benutzt. Vielmehr
dient sie als Hinweis auf die betriebliche Herkunft.
3. Der Anspruch
des Beklagten aus § 14 Abs. 2 MarkenG scheitert jedoch an der fehlenden
Verwechslungsgefahr. Bei der Verwechslungsprüfung kommt es auf alle Umstände
des Einzelfalls an. Insbesondere besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad
der Bezeichnungen, dem Grad der Warennähe und der Kennzeichnungskraft, so daß
der Ähnlichkeitsgrad um so geringer werden kann, je größer die
Kennzeichnungskraft und/oder Warennähe ist oder umgekehrt.
Hinsichtlich der
Ähnlichkeit der Marken ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese bei
dem Durchschnittsbesucher der jeweils in Frage stehenden Waren hervorrufen.
a) Die Marke
"Explorer" der Beklagten hat Kennzeichnungskraft, wenn auch nur ein
abgeschwächter, das Normalmaß unterschreitender Grad an Unterscheidungskraft
festzustellen ist. Dies ergibt sich daraus, daß die Marke "Explorer"
aus dem englischsprachigen Begriff "explorer" abgeleitet ist, der
einen beschreibenden Inhalt hat und übersetzt "Kundschafter" oder
"Forscher" bedeutet.
Für eine
Durchforschung von Daten dienende Software kann den Begriff "Explorer"
nur als beschreibend angesehen werden. Aus beschreibenden Angaben abgeleitete
Bezeichnungen sind aber nur von geringer Kennzeichnungskraft
b) Diese ursprüngliche
schwache Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" hat sich nicht durch
die Benutzung durch die Firma Microsoft Corporation gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG
erhöht. Zwar
bietet die Microsoft Corporation weltweit ihren "Internet-Explorer"
und ihren "Windows-Explorer" an. Es kann jedoch dahinstehen, ob die
Microsoft Corporation aufgrund eines Vergleiches vor dem Oberlandesgericht München
als Lizenznehmerin der Beklagten anzusehen ist Denn
die Firma Microsoft Corporation nutzt die Marke "Explorer" nicht mit
Fremdbenutzungswillen.
Von einer
zurechenbaren Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 2 MarkenG kann aber dann nicht
gesprochen werden, wenn es sich um eine gewissermaßen "aufgedrängte
Zustimmung" handelt, bei der der Dritte nach außen erkennbar die Marke
nicht für den Markeninhaber benutzt. Um einen derartigen Fall der aufgedrängten
Zustimmung handelt es sich hier. Die Firma Microsoft Corporation hat den
Vergleich vor dem Oberlandesgericht München ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht geschlossen (vgl. Anlage B 11). Microsoft weist in ihren
Explorer-Programmen nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers
grundsätzlich auf die Kennzeichen und Urheberrechte Dritter hin. So verweist
sie u.a. auf die NCSA Mocaic, RSA Data Security Inc., Indeo, Intel und Mainsoft
Corporation, nicht aber auf die Beklagte (vgl. B1. 130 GA). Nach
allem fehlt es an einem Fremdbenutzungswillen von Microsoft, der eine Zurechnung
des Bekanntheitsgrades gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG rechtfertigen würde.
Die Beklagte hat
das Fehlen des Fremdbenutzungswillens im übrigen nicht bestritten. Sie vertritt
die Auffassung, ein solcher Fremdbenutzungswille sei nicht erforderlich. Dieser
Auffassung kann jedoch aus den oben genannten Gründen nicht gefolgt werden. Das
Landgericht Düsseldorf hat im übrigen in der von der Beklagten zitierten
Entscheidung vom 18.05.2000 ebenfalls auf das Vorliegen eines
Fremdbenutzungswillens abgestellt (vgl. Az. 4 O 339/99). In der genannten
Entscheidung der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf waren lediglich -
anders als im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte für einen fehlenden
Fremdbenutzungswillen vorgetragen worden. Der
hohe Bekanntheitsgrad, den die Firma Microsoft Corporation in der Gesamtbevölkerung
durch die Benutzung im In- und Ausland erlangt hat, ist nach allem der Beklagten
nicht gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG zuzurechnen.
Es verbleibt
vielmehr bei der ursprünglich schwachen Kennzeichnungskraft der Marke
"Explorer".
c) Zwischen den
vom Kläger angebotenen Waren und den Waren der Beklagten liegt Warenidentität
vor. Gegenüberzustellen sind insoweit die Waren-/ Dienstleistungsgruppen, für
die das geschützte Zeichen eingetragen ist, und das Produkt, bei dem das
Zeichen angeblich verletzend verwendet wird. Die Marke der Beklagten ist
eingetragen für "Datenverarbeitungsgeräte,
Datenverarbeitungsprogramme", also für Hard- und Software). Bei dem
FTP-Explorer handelt es sich um Software.
d) Bei der Prüfung
der Verwechselungsgefahr ist auf die Faktoren Zeichenähnlichkeit,
Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der geltend gemachten
Marke abzustellen.
Die einzelnen
Merkmale stehen zueinander in einer Wechselwirkung. Maßgeblich ist der
Gesamteindruck der Kollisionszeichen, den ein verständiger
Durchschnittsverbraucher erlangt. Bei der entsprechenden Überprüfung ist zu
berücksichtigen, daß das Publikum die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig
wahrnimmt und bewußt vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines
undeutlichen Erinnerungseindruckes erhält. Hierbei treten die übereinstimmenden
Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so daß es nicht so sehr auf die
Unterschiede als auf die Übereinstimmung zweier Zeichen ankommt.
Bei der Prüfung
der Verwechselungsgefahr ist zunächst zu berücksichtigen, daß dem von dem Kläger
verwandten Zeichen die Buchstabenkombination "FTP" vorangestellt ist
und das Zeichen aus diesem Zusatz sowie dem weiteren Bestandteil
"Explorer" zusammengesetzt ist. Hinsichtlich des Bestandteiles
"Explorer" liegt zwischen der Marke der Beklagten und dem von dem Kläger
benutzten Zeichen ein klangliche und inhaltliche Teilidentität vor.
Diese Teilidentität
zwischen der angegriffenen Kennzeichnung und dem Zeichen der Beklagten reicht
jedoch als solche nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Diese
ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn der übereinstimmende Teil in der
beanstandeten Gesamtbezeichnung eine gewisse selbständig kennzeichnende
Stellung hat und darin nicht derart untergegangen ist, daß er durch seine Einfügung
in die Gesamtkombination aufgehört hat, für den Verkehr die Erinnerung an die
zu schützende Kennzeichnung wachzurufen.
Wird dagegen der
Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens durch gleichgewichtige Elemente
bestimmt, so ist kein Element allein geeignet, den Gesamteindruck des
Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung des
Gesamteindrucks der beanstandeten Bezeichnung mit nur einem Element des prioritätsälteren
Zeichens die zeichenrechtliche und markenrechtliche Verwechslungsgefahr zu
verneinen ist (vgl. BGH GRUR 1998, S. 942 - Alka Seltzer).
Dem Begriff
"Explorer" kommt für eine Software, die der Erforschung von Dateien
dient, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich nur schwache Kennzeichnungskraft
zu. Dies trifft auch auf die Buchstabenkombination "FTP" zu. Die
Kennzeichnungskraft dieser Kombination hat sich nicht deshalb auf Null
reduziert, weil die Buchstabenkombination "FTP" nicht als Wort
aussprechbar ist. Buchstabenfolgen wird nach dem Inkrafttreten des MarkenG nicht
länger die Eignung abgesprochen, von Haus aus als Namens- oder
Unternehmenskennzeichen zu wirken. Die
Buchstabenkombination "FTP" tritt auch nicht deshalb zurück, weil sie
als Abkürzung von "File Transfer Protocol" angesehen werden kann. Zum
einen ist anzumerken, daß es sich dabei um eine Abkürzung von drei
englischsprachigen Begriffen handelt. Der
beschreibende Sinn dieser Abkürzung wird für den
Durchschnittsinternetverbraucher bei nur flüchtiger Wahrnehmung nicht sofort
erfaßt werden. Vielmehr erfordert sein Verständnis einen vorherigen
Denkvorgang, der beidem Durchschnittsverbraucher nicht notwendig vollzogen wird.
Zum anderen wird
derjenige, der die Bedeutung "FTP" kennt, feststellen, daß sich
dahinter zwar eine beschreibende Angabe verbirgt, diese Angabe aber eine
Software bezeichnet, die vollkommen andere Aufgaben erfüllt als beispielsweise
die Explorer der Microsoft Corporation oder (wohl) auch der Explorer der
Beklagten. Nach allem kann nicht von einer Prägung des Zeichens "FTP-Explorer"
durch den ebenfalls beschreibenden Begriff "Explorer" ausgegangen
werden. Vielmehr läßt sich eine Mitprägung des Gesamtbegriffes "FTP-Explorer"
durch den ersten Wortteil FTP nicht in Abrede stellen. Hinzu kommt, daß dieser
Teil des Zeichens den Wortanfang bildet. Wortanfängen mißt das Publikum jedoch
regelmäßig eine erhöhte Bedeutung zu (vgl. Landgericht München MMR 2000,
220, 221 - Telco Explorer; BGH GRUR 1996, 200 f. - Innovadiclophlont).
Nach allem wird
der Gesamteindruck des Zeichens "FTP-Explorer" als kombiniertes
Zeichen durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, die beide beschreibende Anklänge
enthalten. Kein Element der angegriffenen Bezeichnung allein ist geeignet, den
Gesamteindruck des Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung
des Gesamteindrucks des beanstandeten Zeichens mit nur einem Element des prioritätsälteren
Zeichens die zeichenrechtliche und markenrechtliche Verwechslungsgefahr
vorliegend zu verneinen ist.
Die Marke der
Beklagten besteht zwar nicht aus zwei Zeichen, von denen eines sich auch in der
angegriffenen Bezeichnung wiederfindet. Dadurch, daß die Bezeichnung Explorer
bei der angegriffenen Bezeichnung jedoch nicht hervortritt, sind die vorstehend
zitierten Grundsätze auch in diesem Fall anzuwenden.
4. Da nach allem
die Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG verneint worden ist,
braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob markenrechtlich
eine Haftung für sog. Links, also den Verweis auf Programmangebote Dritter,
besteht oder ob Einschränkungen in der Haftung nach § 5 Abs. 2 oder § 5 Abs.
3 Teledienstgesetz gegeben sind.
Ein Anspruch der
Beklagten, daß der Kläger die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer"
auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die
Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer"
unterläßt, ist nach alledem nicht gegeben.
