Die Klägerin
entwickelt und vermarktet Software, insbesondere grafische Systeme. Bereits
Mitte der 80iger-Jahre vermarktet sie "Explorer"-Software. Sie ist
Inhaberin der am 22.09.95 angemeldeten und am 17.11.95 eingetragenen deutschen
Marke "Explorer" und einer identischen Gemeinschaftsmarke.
Die Beklagten sind als
Gesellschafter der Firma Inhaber der Internet-Domain "nett-work.de".
Unter dieser Domain bieten die Beklagten diverse Software zum Download an.
Am 19.11.1999 befand
sich auf der betreffenden Seite ein Angebot der
"FTP-Explorer"-Software....
Die Beklagten wurden
von der Klägerin mit Schreiben vom 08.12.1999 abgemahnt und gaben am 14.12.1999
die geforderte Unterlassungserklärung ab. Die beigefügte Kostenrechnung vom
08.12.1999 bezahlten sie nicht.
Die Klägerin trägt
vor, die Abmahnung sei berechtigt gewesen. "FTP-EXPLORER" sei mit
"Explorer" verwechslungsfähig, da "FTP" rein beschreibend
sei und "File Transfer Protocol" bedeute. Der Begriff
"Explorer" allein habe in diesem Zusammenhang keine eindeutige
Bedeutung und besitze damit Kennzeichnungskraft. Außerdem bestehe Warenidentität.
Die Beklagten würden auch für Links haften.
Die Beklagten schuldeten ihr Ersatz der Abmahnkosten aus Geschäftsführung ohne
Auftrag. Ein Gegenstandswert von DM 100.000,- sei im vorliegenden Fall
angemessen.
Aus diesem errechneten
sich die Abmahnkosten mit einer 7,5/10-Geschäftsgebühr gem. §§ 11, 118 I 1
BRAGO mit DM 1.593,80 zuzüglich Auslagenpauschale in Höhe von DM 40,00.
Die Klägerin beantragt
daher:
Die Beklagten werden
gesamtschuldnerisch verurteilt, für die Klägerin an die... DM 1.633,80 zuzüglich
5 % Zinsen p.a. ab 29.11.2000 zu zahlen.
Die Beklagten
beantragen:
Klageabweisung
Die Beklagten sind der
Ansicht, das Erstellen und Anbieten einer Link-Sammlung auf ihren Websites
stelle kein Handeln im geschäftlichen Verkehr im Sinne des Markenrechts dar.
Auch hätten die Beklagten den Absatz eigener Produkte durch das Angebot der
Link-Sammlung nicht feststellbar fördern können.
Auch sei am 19.11.1999
die Link-Sammlung über die normale Internet-Adresse der Beklagten nicht mehr
anwählbar gewesen, so dass eine Störung nicht eingetreten sei.
Die Beklagten bestreiten eine schutzrechtserhaltende Benutzung der Marke
"Explorer" durch die Klägerin.
Schließlich bestehe keine Verwechslungsgefahr, der Begriff "Explorer"
sei rein beschreibend, Zeichen- und Produktähnlichkeit bestünden nicht.
Auch nach dem TDG seien die Beklagten nicht verantwortlich als Anbieter für
fremde Inhalte.
Wegen des
Parteivorbringens im übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 25.01.2001 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig
und begründet.
Der Klägerin steht der
geltend gemachte Freistellungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß
§§ 683 I, 677, 670, 257 BGB zu.
(1)
Die Klägerin hatte
gegen die Beklagten einen Unterlassungsanspruch gem. § 14 II 2, V MarkenG wegen
der zwischen den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen vorhandenen
Verwechslungsgefahr.
Der Bezeichnung
"Explorer" kommt für die Waren, die im Warenverzeichnis der
Klagemarke aufgeführt sind, Datenverarbeitunsgeräte und -programme, keine
eindeutige Bedeutung zu. Sie ist daher nicht rein beschreibend, sondern besitzt
Kennzeichnungskraft.
Die Beklagten benutzen
die Bezeichnung "FTP-Explorer" ebenfalls für Software und damit für
identische Waren. Es liegt auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vor, da
der Begriff des geschäftlichen Verkehrs weit auszulegen ist. Erfasst wird jede
selbstständige, wirtschaftlichen Zwecken folgende Tätigkeit, in der eine der
Teilnahme am Erwerbsleben folgende Tätigkeit zum Ausdruck kommt. Darauf, dass
unentgeltlich gehandelt wurde, kommt es nicht an.
Die streitgegenständliche
Zeichenverwendung ist auch eine markenrechtlich relevante kennzeichenmäßige
Benutzung. Die Bezeichnung wird nicht als Angabe über Merkmale oder
Eigenschaften einer Software benutzt, sondern dient als Hinweis auf die
betriebliche Herkunft.
(2)
Die Klägerin benutzt
ihre Marke "Explorer" auch rechtserhaltend.
Die Klägerin hat auf das Bestreiten der Beklagten schlüssig vorgetragen, dass
die Vorläuferfirma der Klägerin erstmalig 1986 unter der klägerischen
Bezeichnung eine Software auf den Markt gebracht hat.
Ab 1991 wurde unter der
Bezeichnung Explorer II ein Dokumentenarchivierungssystem auf den Markt
gebracht, welches in unterschiedlichsten Bereichen Anwendung findet. Im aktiven
Vertrieb befinden sich heute noch die Windows-Anwendungen "Explorer"
und Explorer II. Hiermit erwirtschaftete die Klägerin im Jahr 1999 einen
Gesamtumsatz von 5,1 Mio. DM.
(3)
Auch ist § 23 Nr. 2
MarkenG nicht einschlägig; diese Vorschrift gestattet den beschreibenden
Gebrauch, der nicht identisch mit einer Benutzung der Marke ist. Das
Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit, dem § 23 Nr. 2 MarkenG Rechnung tragen
soll, umfasst nur den Gebrauch einer Bezeichnung in ihrer Eigenschaft als
Beschaffenheits- oder Bestimmungsangabe oder zu anderen, ähnlichen
warenbeschreibenden Zwecken, nicht auch den Gebrauch zu Zwecken des
Betrieblichen Herkunftshinweises. Auf das Freihaltebedürfnis kann sich nicht
berufen, wer seinerseits den freizuhaltenden Begriff zeichenmäßig gebraucht.
(4)
Die Klägerin war
berechtigt, die Beklagten abzumahnen. Eine Obliegenheit, den Verletzer erst
durch ein Schreiben, das noch keine förmliche Abmahnung darstellt, auf seinen
Verstoß aufmerksam zu machen, besteht im gewerblichen Rechtsschutz nicht.
(5)
Dass eine begründete
Abmahnung gegenüber dem Abgemahnten eine Geschäftsführung ohne Auftrag
darstellt, so dass die hierfür aufgewendeten Kosten nach §§ 683 S. 1, 677,
670 BGB zu erstatten sind, ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt.
(6)
Der Anspruch ist auch
der Höhe nach gerechtfertigt.
Ein Streitwert von DM 100.000.-- ist bei Markenverletzungsangelegenheiten bei
einer benutzten Marke an der unteren Grenze angesiedelt. Eine Geschäftsgebühr
in Höhe der Mittelgebühr von 7,5/10 ist als angemessen anerkannt.
Da die Klägerin die geltend gemachten Anwaltskosten noch nicht bezahlt hat,
kann sie gem. § 257 BGB Freistellung von dieser Forderung verlangen. Nicht
jedoch steht der Klägerin bei einem Anspruch, der nicht auf Zahlung einer
Geldsumme, sondern nur auf Freistellung gerichtet ist, ein Zinsanspruch zu.
Insoweit war der
Klageantrag abzuweisen.
(7)
Die Kostenentscheidung
beruht auf §§ 91, 92 II ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
