Die Beklagte hatte nach § 91 a ZPO die Kosten des
Rechtsstreits zu tragen, da nach bisherigem Sach- und Streitstand die Klage zulässig
und begründet gewesen wäre.
Der Klägerin stand der geltend gemachte
Freistellungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 1,
677, 670, 257 BGB zu.
Die Klägerin hatte gegen die Beklagte einen
Unterlassungsanspruch gem. § 14 II 2, V MarkenG wegen der zwischen den sich
gegenüberstehenden Kennzeichnungen vorhandenen Verwechslungsgefahr.
Der Bezeichnung "Explorer" kommt für die Waren,
die im Warenverzeichnis der Klagemarke aufgeführt sind, Datenverarbeitungsgeräte
und - programme, keine eindeutige Bedeutung zu. Sie ist daher nicht rein
beschreibend, sondern besitzt Kennzeichnungskraft. Die Beklagte benutze die
Bezeichnung
"FTP-Explorer" ebenfalls für Software und damit für identische
Waren. Es liegt auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vor, da der Begriff
des
geschäftlichen Verkehrs weit auszulegen ist. Erfasst wird jede selbständige,
wirtschaftlichen Zwecken folgende Tätigkeit, in der eine der
Teilnahme am Erwerbsleben folgende Tätigkeit zum Ausdruck kommt. Darauf, dass
unentgeltlich gehandelt wurde, kommt es nicht an. Die streitgegenständliche
Zeichenverwendung ist auch eine markenrechtlich relevante kennzeichenmäßige
Benutzung. Die Bezeichnung wird nicht als Angabe über Merkmale oder
Eigenschaffen einer Software benutzt, sondern dient als Hinweis auf die
betriebliche Herkunft.
Die Beklagte haftet für das Link, da es sich insoweit um
eigene Inhalte gem. § 5 Abs. I TDG handelt. Wird auf einer Homepage der
streitgegenständliche
Programmname im Quelltext eingebunden, handelt es sich nicht um fremde Inhalte.
Insoweit ist zu differenzieren zwischen den fremden Inhalten, auf
die verwiesen wird, und dem eigentlichen Link. Das TDG gilt für Inhalte, nicht
aber für titel- oder markenrechtliche Bezeichnungen.
Die Bezeichnungen "EXPLORER" und
"FTP-EXPLORER" sind in erheblichem Maße ähnlich, wobei der prägende
Teil der von der Beklagten benutzten Kennzeichnung "Explorer" ist, da
der Bestandteil "FTP" lediglich für "File Transfer
Protocol" steht und damit rein beschreibenden Charakter hat.
Die Klägerin hat die Klagemarke auch rechtserhaltend
benutzt: Ab 1991 wurde unter der Bezeichnung Explorer11 ein
Dokumentenarchivierungssystem auf den Markt gebracht, welches in
unterschiedlichsten Bereichen Anwendung findet. Im aktiven Vertrieb befinden
sich heute noch die Windows-Anwendungen "Explorer" und Explorer 11.
Hiermit erwirtschaftete die Klägerin im Jahr 1999 einen Gesamtumsatz von 5,1
Mio. DM. Auch ist § 23 Nr. 2 MarkenG nicht einschlägig; diese Vorschrift
gestattet den beschreibenden Gebrauch, der nicht identisch mit einer Benutzung
der Marke ist. Das Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit, dem § 23 Nr. 2
MarkenG Rechnung tragen soll, umfasst nur den Gebrauch einer Bezeichnung in
ihrer Eigenschaft als Beschaffen-heits- oder Bestimmungsangabe oder zu anderen,
ähnlichen warenbeschreibenden Zwecken, nicht auch den Gebrauch zu Zwecken des
betrieblichen Herkunftshinweises. Auf das Freihaltebedürfnis kann sich nicht
berufen, wer seinerseits den freizuhaltenden Begriff zeichenmäßig gebraucht.
Dass eine begründete Abmahnung gegenüber dem Abgemahnten
eine Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt, so dass die hierfür
aufgewendeten
Kosten nach §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB zu erstatten sind, ist in ständiger
Rechtsprechung anerkannt.